18 de abril: fecha del efecto directo de las nuevas Directivas europeas de contratación pública. Consecuencias.
Transcurridos los dos años de transposición ni el Estado español ni la Comunidad Foral de Navarra han podido adaptar sus normas al Derecho de la Unión Europea, por lo que algunos de los preceptos de las citadas Directivas serán directamente aplicables y exigibles por los ciudadanos ante las Administraciones Públicas.
En febrero de 2014 la Unión Europea aprobó un nuevo paquete de Directivas en materia de adjudicación de contratos públicos (Directivas 2014/23, 24 y 25/UE), fijando un plazo de dos años para que los Estados miembros de la Unión modificaran sus propias leyes al objeto de adaptarse a los renovados mandatos comunitarios. Este proceso de adaptación se conoce como “transposición del Derecho europeo”.
Pues bien, lo cierto es que a punto de transcurrir los dos años de transposición (el plazo finalizará el próximo 18 de abril), ni el Estado español ni la Comunidad Foral de Navarra (que tiene competencias propias) han podido adaptar sus normas al Derecho de la Unión Europea, incumplimiento este que tiene una consecuencia ineludible, a saber, que algunos de los preceptos de las citadas Directivas serán directamente aplicables y exigibles por los ciudadanos ante las Administraciones Públicas. Dicho de otra forma, que las Directivas tendrán un “efecto directo”, no de todos sus artículos, pero sí de algunos que son relevantes y que conviene conocer por las empresas que actúan normalmente en este sector.
Antes de ello, debe también advertirse que este efecto directo solo será predicable (hasta que no se produzca la transposición) de los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, es decir, a aquellos con cuantías superiores a 5.225.000 € en contratos de obras, concesiones de obra pública y concesiones de servicios, y a 209.000 euros en contratos de asistencia (servicios) y suministros. Los contratos que tengan cuantías inferiores seguirán rigiéndose íntegramente por la normativa estatal y foral actual.
Sentado lo anterior, citemos brevemente algunas pocas de las cuestiones más relevantes para las empresas licitadoras.
a) Obligación de dividir los contratos en lotes: A partir del 18 de abril de 2016 la regla general será la de dividir los contratos en lotes, de tal forma que las Administraciones deberán justificar en los pliegos por qué no lo hacen. Con ello, se pretende favorecer la incorporación de las PYMES, máxime teniendo en cuenta que suponen el 98% de las empresas europeas pero solo ejecutan el 31% de los contratos públicos. Los poderes adjudicadores podrán decidir el tamaño y objeto de los lotes, siempre bajo la condición de que cada lote tenga independencia funcional operativa. Los poderes adjudicadores también podrán limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador. Sea como fuere, las empresas deberán tener muy presente si sus objetos sociales pueden llegar a abarcar contratos que, antes únicos, ahora se dividen en lotes que pueden llegar a exigir objetos sociales más específicos.
b) Consultas preliminares de mercado: A partir del 18 de abril de 2016 los poderes adjudicadores podrán realizar con toda transparencia y normalidad consultas en el mercado y entre los diferentes competidores con vistas a preparar un contrato y conocer características, necesidades, mejoras, errores anteriores, plazos, etc., solicitando sin tapujo la participación y asesoramiento de los candidatos y licitadores. Para evitar falseamientos de la competencia los poderes adjudicadores podrán comunicar a los demás licitadores la información intercambiada. En cualquier caso, lo relevante de esta cuestión es que es una herramienta novedosa que puede poner fin a los temores mutuos que existían hasta la fecha, tanto de las Administraciones, como de los interesados en un contrato, que corrían el riesgo de quedarse fuera de una licitación si asesoraban al poder adjudicador.
c) Acreditar la solvencia financiera con medios externos: Cuestión esta no poco conflictiva, toda vez que existían numerosos pronunciamientos que descartaban la posibilidad de acreditar la solvencia financiera (no nos referimos a la técnica o profesional) con medios de un tercero. No obstante, la Directiva resuelve esta duda, señalando que el poder adjudicador podrá exigir que el licitador y aquel que cubra esta solvencia sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato.
d) Los medios humanos como criterio de adjudicación: También a partir del 18 de abril podrán los poderes adjudicadores fijar como criterio de adjudicación (y no de solvencia) la organización, la cualificación y experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato.
e) El riesgo operacional en las concesiones: Tomando como punto de partida que los contratos de concesión pasan a estar regulados por la Directiva por encima del umbral comunitario, aquellos contratos de concesión superiores a dicho umbral (5.225.000 euros) deberán incorporar en los pliegos la transferencia al adjudicatario del denominado “riesgo operacional”, que abarca el riesgo de demanda o el riesgo de suministro, o ambos. En definitiva, que el concesionario asumirá el riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios. Si tal riesgo no existe, no estaremos ante una concesión, sino ante un contrato de asistencia o de servicios, con un régimen jurídico completamente distinto (plazos, etc.).
f) Asociación para la Innovación: Se trata de un nuevo procedimiento de adjudicación de contratos que podrá ser utilizado por los poderes adjudicadores. Este procedimiento tendrá como objeto el desarrollo de productos o servicios innovadores no disponibles en el mercado y su posterior compra.
g) Publicación de la modificación de los contratos en el DOUE: A partir del 18 de abril de 2016 deberán publicarse en el Diario Oficial de la Unión Europea las modificaciones de los contratos superiores al umbral comunitario, siempre eso, si, que no se trate de una modificación prevista en de inicio en los pliegos.
Para la elaboración de esta información se ha tenido en cuenta la Recomendación de la Junta Consulta de Contratación Administrativa del Estado y el Documento de Estudio de los Tribunales Administrativos de Contratación Pública.